Mokhtar og Mariam Mohamadi er fra Kabul- området i Afghanistan. De har siden mars 2018 vært i kirkeasyl i Hønefoss kirke, hvor de fortsatt er. Mariam er i dag gravid med familiens fjerde barn.
Hovedspørsmålet i saken er om det foreligger en velbegrunnet frykt for at familien – enten på grunn av flukt fra tvangsgifte av Mariam og dermed brudd på kulturelle og sosiale normer i Afghanistan, eller på grunn av konvertering til kristendommen – vil bli forfulgt ved retur til Afghanistan, og at Mokhtar og Mariam derfor har krav på beskyttelse i Norge. I tillegg er det spørsmål om gyldigheten av vedtakene for så vidt gjelder avslaget på krav om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, som er særlig begrunnet i hensynet til den ene sønnen.
Borgarting lagmannsrett frifinner Staten v/ Utlendingsnemnda og har idømt Mokhtar og Mariam 267.500 i saksomkostninger. Dommen er avsagt 1.9.20 med dissens.
Utdrag fra dommen
Borgarting lagmannsretts dom er på 29 sider. Da denne saken har engasjert svært mange i vårt distrikt, har vi valgt å referere ganske mye fra dommen nedenfor. Innholdet er forkortet og mellomtitler er lagt på av oss.
Mariam og Mokhtars syn på saken
UNE og tingretten har lagt terskelen for høyt ved vurderingen av troverdigheten av asylhistorien i denne saken. Det må være hevet over rimelig tvil at statens vurdering er korrekt for å gi avslag på søknaden om asyl. Kravene senkes når konsekvensene av å ta feil er svært alvorlige. I denne saken innebærer et avslag i realiteten en dødsdom.
Mokhtar og Mariam har gitt en detaljert og konsistent forklaring på sin flukt fra Afghanistan – fra asylintervjuet til forklaringen i retten. De er troverdige og har også blitt trodd av alle andre enn UNE. Det er deres historie som må legges grunn av retten. Det må tas høyde for tolkefeil og misforståelser under asylintervjuet og forklaringene i tingretten.
- Ikke usannsynlig
Der Mokhtar og Mariam ikke har blitt trodd av UNE, men hvor de har holdt fast på sin historie og krevd at saken blir undersøkt videre, har det vist seg at det likevel var Mokhtar og Mariam som hadde rett. Når det gjelder de delene av historien som UNE mener er lite troverdig i lys av kunnskap om afghanske forhold, må det legges stor vekt på den sakkyndige Torunn Wimpelmann. Hun har – basert på erfaring fra sine opphold i Afghanistan og sin forskning om kvinners rolle og ekteskap, herunder rømningsforhold, i Afghanistan – en landkunnskap som er mer inngående når det gjelder de forholdene denne saken gjelder enn det Landinfo har. Dette gjelder blant annet kunnskap om rømningsekteskap, hvordan unge mennesker kan treffes, hvem som kan bestemme i familien og andre forhold i og mellom familier som kommer i lignende situasjoner som i vår sak. Wimpelmann forklarte blant annet at Mokhtar og Mariams historie ikke var usannsynlig – det er nettopp slik rømningsforhold skjer. Blant annet gjelder dette forklaringen om at rømningen skjedde etter familiens avgjørelse om tvangsgifte av Mariam, noe UNE har sett bort fra ved vurderingen av motivasjonen for å rømme.
- UNE ikke kompetanse
Når det gjelder konverteringene mangler UNE faglig kompetanse. Vurderingen må skje ut fra retningslinjene fra FNs høykommisær for flyktninger og praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), særlig saken F.G. mot Sverige (storkammer) må legges til grunn. En vurdering opp mot disse kriteriene tilsier at konverteringene er reelle.
I vår sak skjedde ikke konverteringene som ledd i organisert konvertering. Konverteringene fremstår som ekte og med stor grad av overbevisning. Det er ikke ukjent at konvertering skjer i forbindelse med vanskelige situasjoner, slik Mokhtar og Mariam var i. Refleksjon er relevant, men det er faglig feil å sette opp et krav om at konvertitten har gjort en analyse av konsekvensene av konverteringen.
- Omvendelse kan skje raskt
Det sakkyndige vitnet biskop emeritus Tor Berger Jørgensen er sterkt kritisk til UNEs faglige vurderinger, og mener at UNEs vedtak i denne saken ikke stemmer overens med religionsfaglige vurderinger. Han forklarer at omvendelse kan skje raskt, selv om man i Den norske kirke gjerne vil la det gå en lengre periode før man inviterer konvertitter til dåpen. Mokhtar og Mariams konverteringer har vært ekte på hver sin måte. Dette bekreftes også av vitnene, herunder Kristin Moen Saxegaard, som er prost i Ringerike prosti og Shervin Ebrahimian, som er pastor i Betaniamenigheten.
Når det gjelder vurdering av barnas konvertering er vedtaket mangelfullt, noe som i seg selv må føre til ugyldighet.
Video på ville veier
Uansett vil Mokhtars familie legge til grunn at Mokhtar og Mariam har konvertert og er kristne, noe som vil medføre en reell fare for forfølgelse (tillagt konvertering). En video som viser at Mariam bistår ved kristen dåp av en afghansk kvinne er kommet på avveie etter at den afghanske kvinnen ble transportert tilbake til Afghanistan, og den har kommet til familiens kunnskap. Her foreligger det dessuten et brudd på den prosessuelle siden av EMK artikkel 2 og 3 ved at staten ikke har gjort noen undersøkelser rundt den bortkomne videoen. Dette kan ikke repareres gjennom lagmannsrettens behandling av saken.
Vedtaket er også ugyldig for så vidt gjelder avslaget på krav om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Det foreligger her feil når det gjelder UNEs vurdering av den ene sønnens helsesituasjon. UNEs vedtak bygger på at det er usikkerhet knyttet til hans PTSD- diagnose. Vedtaket bygger på lege Ole Steens avvisning av PTSD-diagnosen i tingretten, noe som er faglig uholdbart fordi han aldri har møtt eller undersøkt sønnen. UNE har ikke vurdert den store faren for retraumatisering ved retur til Afghanistan. Retur vil medføre skade for sønnen og hans helsesituasjon er uansett uavklart og krever nærmere utredning. Det vil være i strid med barnets beste å uttransportere Ibrahim til Kabul nå.
Ankemotpartens, Staten v/Utlendingsnemndas, syn på saken
Staten kan i det vesentlige slutte seg til tingrettens dom, og mener at UNEs vedtak – herunder beslutningen 5. november 2019 som også behandler anførsler om Mariams og barnas konvertering – er gyldige.
- Kan ha fått hjelp til asylhistorie
De ankende partene har ikke krav på beskyttelse etter utlendingsloven § 28. Det er ikke omstridt at situasjonen i Afghanistan i dag ikke er slik at den generelt gir grunnlag for beskyttelse mot retur. Vurderingen av asylgrunnlagene må ta utgangspunkt i at det er stor migrasjonsvilje i Afghanistan. UNE kan se at de anførte asylgrunnlagene følger praksisendringer. Det er også naivt ikke å ta med i vurderingene at transporten til vestlige land besørges av smuglernettverk hvor man også kan få hjelp til asylhistoriene.
- Selvmotsigelser, uklarheter og tilpasninger
De ankende parter har så svekket troverdighet at de ikke kan nyte godt av tvilsfordelen, og selv med tvilsfordelen kan ikke deres historie legges til grunn. Deres forklaringer er preget av selvmotsigelser, uklarheter, stadig tilpasning og supplering av forklaringer, og endringer som skjer etter at det grunnlaget som først ble påberopt viser seg å ikke føre frem.
Konverterte etter avslag
Historien om flukt fra tvangsekteskap og utenomekteskapelig forhold har fulgt saken hele tiden, men har svært lav grad av troverdighet. Konverteringen skjedde etter at det kom avslag fra UDI, og ble først anført i omgjøringsbegjæring 30. januar 2017 – samme dag som Mohktar ble døpt. I de saksforberedende samtalene før vedtaket 5. november 2019 kom det nye anførsler om tillagt konvertering, som er basert på en historie om en bortkommet video som er helt usannsynlig. Det er også kommet en ny anførsel for lagmannsretten om at Mohktar har misjonert aktivt på Facebook, som er basert på en forklaring som er i strid med både det tingretten fant bevist og det som anføres i anken.
-Usannsynlige møter
Historien om at Mokhtar og Mariam kunne utvikle et forhold gjennom møter hjemme hos Mariams søster er helt usannsynlig. Torunn Wimpelmanns forklaring viser at utenomekteskapelige forhold kan forekomme, men det er UNE med sin brede kunnskap om migrasjon, søkerpraksis mv. som er best plassert til å vurdere sannsynligheten for dette. Det er usannsynlig at det var Mariams bror som var familiens overhode og kunne bestemme at hun skulle giftes bort. Det er også selvmotsigelser og motstridende opplysninger i deres forklaringer om flukten fra Kabul og senere fra Herat, i tillegg til at nye opplysninger kommer på et sent tidspunkt i prosessen.
Når det gjelder kravet om asyl på grunn av konvertering, er staten enig i at det lavere kravet til sannsynlighet også gjelder for vurdering av om konverteringen er reell, men mener at også denne historien er svært lite troverdig. Det kan ikke legges avgjørende vekt på støtteerklæringer fra personer i menighetene familien har vært i kontakt med. Det er usannsynlig at Mokhtar konverterte raskt og med liten kunnskap om kristendommen. Han har ingen tanker om konsekvenser av konvertering. At han har kunnskap om kristendommen i dag kan ikke tillegges vekt. Han har vært lenge i kirkeasyl og deltatt jevnlig i aktivitetene i kirken og menighetene.
Også her er forklaringen endret og tilpasset på noen punkter, noe som svekker troverdigheten. Historien om tillagt konvertering er også usannsynlig.
Barnas konvertering er behandlet i Mariams vedtak og basert på all tilgjengelig informasjon. Det ble gitt tilbud om egen forvaltningssamtale med barna, men de valgte å la Kristin Moen Saxegaard uttale seg på vegne av barna. Det foreligger ingen feil som kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41.
- Ikke risiko ved retur
Det er ikke risiko ved retur til Afghanistan når konverteringen ikke er reell. Det er vel kjent at man kan «angre» og vende tilbake til Islam.
Vedtaket er også gyldig så langt det gjelder avslag på krav om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven § 38. Hensynet til barnets beste er grundig vurdert, og det er lagt til grunn at det vil være til barnets beste å bli i Norge. UNE legger til grunn at han har PTSD, men dette er uansett forbigående, og UNE mener at hans hørselssvekkelse kan forklare mange av de utviklingsforstyrrelsene som er beskrevet.
- Foreldre med god omsorgsevne
Begge foreldrene har god omsorgsevne, og de vil returnere til storfamilien i Kabul. Ved en trygg og ordnet retur – noe foreldrene selv må ta ansvar for – vil sønnen ikke påføres skade. Det er da forsvarlig å sende familien tilbake, og de tunge innvandringsregulerende hensyn som gjør seg gjeldende i saken må bli utslagsgivende. Familien har aktivt unndratt seg effektuering av vedtakene gjennom å søke tilhold i kirkeasyl og motsatt seg to forsøk på uttransportering.
Lagmannsrettens vurdering (Kraftig forkortet, red.anm.)
Flukt fra tvangsgifte og brudd på kulturelle og sosiale normer i Afghanistan
I korte trekk går Mokhtar og Mariams asylhistorie ut på at de to gjennom ett års tid fikk kontakt og et godt øye til hverandre. Dette skjedde i forbindelse med at Mokhtar kom til Mariams søsters hus for å hente vann og Mariam samtidig var der på besøk. Mariam arbeidet gjerne i et kjøkken ute i gården, og de traff hverandre omtrent en gang i måneden. Etter hvert fikk Mariam vite at hennes bror hadde bestemt at hun skulle giftes bort til en eldre mann, NN, – en kommandant i Taliban – som hans kone nummer to. Hun var da 14 år gammel. Hun fikk fortalt dette til Mokhtar, som ble opprørt, og han foreslo at de straks skulle rømme sammen. Mokhtar dro hjem for å hente penger som han hadde spart opp med sikte på giftermål, og kom deretter tilbake for å hente Mariam. Sammen dro de av gårde i en taxi og videre med bussen til Herat. De betalte en mulla for å vie dem i Herat.
De ble boende i Herat og fikk to barn sammen der. Mokhtar ble etter hvert varslet om at Mariams familie hadde funnet ut at de hadde rømt sammen, og at det var drapstrusler mot dem. De flyktet deretter til Europa og Norge.
Lagmannsretten er enig med staten i at den generelle migrasjonsviljen i Afghanistan og utlendingsforvaltningens erfaring med at anførte asylgrunnlag tilpasser seg forvaltningens praksisendringer, danner et bakteppe for vurderingen av asylforklaringen. Det er også kjent at det finnes et profesjonelt smuglernettverk som gir informasjon som kan hjelpe migranter med å lage en asylhistorie. Men slike forhold utelukker ikke at Mokhtar og Mariams asylforklaring er riktig. Det må foretas en konkret vurdering.
Mokhtar og Mariam har begge forklart seg flere ganger for utlendingsmyndighetene. Ved alle intervjuene har det vært tolk, og det har vært gjort lydopptak. Det har vært strid om referatene fra intervjuene. Lydfilen fra asylintervjuet fra 2016 er tolket på nytt, og det er utarbeidet en ny versjon av referatet som partene er enige om at skal legges til grunn. På et par punkter har UNE i beslutningen 5. november 2019 vedgått at nemnda har bygget sine innsigelser mot asylhistorien på feilaktige oversettelser av asylintervjuet. Dette gjelder påstått motstrid i Mokhtars forklaring om når Mariams familie fikk vite om forholdet deres, og i Mariams forklaring om hvorledes Ali, som er broren til Sultan, søsterens ektemann og Mokhtars tremenning, fikk vite om forholdet. UNE mener imidlertid at disse avklaringene ikke får betydning for den samlede vurderingen av troverdigheten av asylhistorien.
Lagmannsretten nevner innledningsvis at ytterligere noen av statens anførsler om manglende troverdighet, ikke er godt underbygget. Staten anfører blant annet at det er inkonsistent at Mariams far skulle være motstander av brorens beslutning om tvangsgiftet av Mariam, når han – etter Mariams forklaring – selv tidligere hadde tvangsgiftet søsteren hennes til broren til NN som Mariam nå skulle gifte seg med. Mariams forklaring er imidlertid at det gikk svært dårlig med søsteren. I lys av dette er det ikke utenkelig at faren hadde fått et annet syn på saken.
UNE fant i beslutningen 5. november 2019 at Mariams forklaring om at hun og barna levde innendørs og i skjul i tiden i Herat, ikke er troverdig. Vurderingen her er knyttet til motstridende opplysninger knyttet til om barna likevel hadde deltatt i det offentlige vaksineprogrammet mens de oppholdt seg i Herat. Omstendighetene omkring dette er under lagmannsrettens behandling bragt mere på det rene. Mariam har forklart at barna fikk noen vaksiner i Herat, men at disse ble gitt av helsepersonell i Røde Halvmåne, som kom hjem til familien. Torunn Wimpelmann har bekreftet at dette ikke er uvanlig.
Opplysningen om vaksinasjon er i samsvar med det de selv har oppgitt til helsestasjonen, nemlig at barna fikk noen vaksiner i Afghanistan men at de ikke er fullvaksinert. Slik saken nå er opplyst er det ikke grunnlag for å hevde at opplysningen i asylintervjuet om at Mariam levde inne og i skjul i Herat, i seg selv er lite troverdig.
Staten har også argumentert med at det er lite troverdig at Mokhtar klarte å spare opp penger til reisen i de fire årene familien bodde i Herat. Mokhtar forklarte i retten at han tror han betalte omkring 5 500 dollar for hele familien, og at han hadde klart å spare opp et slikt beløp. Selv om familien ikke var velstående, arbeidet Mokhtar som motorsykkelreparatør og kickbokserinstruktør. Det er lite konkrete opplysninger om familiens økonomi, utover Mokhtars forklaring om egen inntekt. Ut fra disse opplysningene mente Torunn Wimpelmann at det hadde vært mulig for Mokhtar å spare
5 500 dollar til reisen. Hun forklarte generelt at afghanere sparer mye. Sakkyndig vitne Barbo Helling fra Landinfo antok imidlertid generelt at betalingen til menneskesmuglere ville ligge et sted mellom 3 000 og 5 000 dollar per person. Lagmannsretten mener at det ikke er grunnlag for å sette til side denne delen av Mokhtars forklaring som lite troverdig.
Lagmannsretten legger til at UNE i sin beslutning 5. november 2019 mener at det svekker den generelle troverdigheten at Mokhtar og Mariam ikke har samarbeidet for å avklare sin identitet, jf. at de har blitt oppfordret til å legge frem pass men ikke hadde gjort det. Det er for lagmannsretten dokumentert at begge søkte om pass ved den iranske ambassaden allerede i desember 2016. Videre er det fremlagt pass for Mokhtar og de to eldste barna, og ID-dokument for Mariam, som er utstedt i henholdsvis 14. februar 2017 og 28. november 2019. Det er dokumentert at passene er ekte. Passene er utstedt mens familien var i kirkeasyl, og de har forklart at de ikke fikk dem i hende før de ble oversendt UNE i begynnelsen av 2020. For lagmannsretten har ikke staten opprettholdt anførselen om at manglende medvirkning til å avklare sin identitet svekker Mokhtar og Mariams troverdighet.
Det er likevel sentrale forhold ved asylforklaringen til Mokhtar og Mariam som lagmannsretten finner lite troverdig. For det første er det lite troverdig at Mokhtar og Mariam i det hele tatt kunne utvikle et forhold som raskt ga grunnlag for et rømningsforhold da Mariam fikk vite at hun skulle giftes bort til en eldre mann. Lagmannsretten er for så vidt ikke i tvil om at rømningsforhold forekommer i Afghanistan, og at slike forhold til og med kan sies å ikke være helt uvanlig i dag. Motivet er ofte trussel om tvangsekteskap, slik Torunn Wimpelmann forklarte. Dessuten må man regne med at sannsynligheten for at rømningsforhold forekommer i gruppen av asylsøkere som faktisk kommer til Norge er høyere enn den generelle sannsynligheten for at slik forhold forekommer i Afghanistan. Landinfo bekrefter også at ekteskap i strid med familiens ønsker forekommer, se Landinfos Temanotat: Afghanistan: Ekteskap utgitt 5. juni 2014 side 16 flg. I notatet understrekes det imidlertid at det afghanske samfunnet er svært kjønnssegregert. For unge mennesker i de urbane områdene kan markeder, kafeer, universiteter mv. være møteplasser, men det krever stor grad av påpasselighet for ikke å bli oppdaget av slektninger og andre.
Når lagmannsretten likevel har kommet til at historien om Mokhtars og Mariams rømningsforhold ikke er troverdig har retten tatt utgangspunkt i at Mariam har forklart at hun kommer fra en konservativ familie i Afghanistan. Hun var ung – 13 – 14 år – og var uten utdannelse. Det er i den afghanske kulturen usannsynlig at Mariam ikke var under oppsyn når Mokhtar kom og ble sluppet inn i gården for å hente vann. Rett nok går forklaringen ut på at Mokhtar hadde en avtale om å hente vann hos søsteren til Mariam, og at han således var akseptert som en som kunne komme inn i gården. På den annen side var ikke Mariam og Mokhtar i slekt ut over at Mariams søsters mann, var tremenning til Mokhtar.
Mokhtar var en mann som Mariam i den afghanske kulturen ikke skulle oppholde seg sammen med alene.
Deres forklaringer har dessuten utviklet seg når det gjelder hvor mye de snakket sammen – fra samtaler på 5 – 10 minutter til at de bare sa «hei». For lagmannsretten forklarte Mariam at de hadde et forhold, i alle fall et vennskapsforhold, og at de kunne hilse på hverandre og spørre hverandre om hvordan de hadde det. Den dagen de rømte må de ifølge Mokhtars forklaring i retten ha hatt anledning til – uoppdaget – å ha en noe lengre samtale. Han har forklart at han fant henne gråtende på kjøkkenet, og at hun fortalte ham at hun skulle giftes bort til den eldre kommandanten. Mokhtar foreslo at de skulle rømme. Hun gikk med på det, og de avtalte å møtes igjen etter en time for å gjennomføre rømningen.
Lagmannsretten finner det imidlertid svært lite sannsynlig at Mariam ikke var under tilsyn som forhindret at de to jevnlig hadde kontakt og samtaler som kunne medføre at de innledet et forhold som kunne lede til at de rømte sammen. Det samme gjelder at Mariam uten å bli oppdaget skal ha satt seg inn i en ventende drosje og kjørt bort fra huset til søsteren. Det må ved vurderingen av asylhistorien også legges vekt på at for Mariam ville konsekvensene av å trosse familiens ønske kunne være svært alvorlige. Selv om det ikke er grunn til å undervurdere skrekken ved å få beskjed om et forestående tvangsekteskap med en eldre mann, er det likevel slik at nær 100% av ekteskap i Afghanistan er arrangerte. Det er svært lite sannsynlig at en jente på 13 – 14 år i Mariams situasjon i Afghanistan i 2014 ville velge å ta det enorme skrittet det er å sette seg opp mot familiens beslutning og rømme med en annen mann. Rett nok har Mariam forklart at hun visste at søsteren hadde blitt giftet bort til broren til den eldre mannen, og at hun hadde hatt det svært vondt, men som det fremgår nedenfor er det selvmotsigelser knyttet til denne delen av historien som gjør den lite troverdig.
Lagmannsretten finner det også lite troverdig at Ali, som er broren til Mariams søsters mann, på et tidspunkt skal ha vært alene med Mariam og fortalt henne at han visste at hun og Mokhtar hadde et forhold. Ali var, i likhet med Mokhtar, en mann som Mariam i den afghanske kulturen ikke skulle oppholde seg alene sammen med.
Asylforklaringen inneholder også selvmotsigelser, utelatelser og uklarheter som ikke er oppklart og som lagmannsretten mener gjelder sentrale punkter i forklaringen. Mariam forklarte i asylintervjuet at det var broen Zaher som bestemte at hun skulle giftes bort. Samtidig forklarte hun ifølge referatet fra intervjuet at det var Zaher som tidligere hadde bestemt at søsteren hennes skulle giftes bort til broren til den eldre mannen. Slik hun ellers forklarte seg om alderen på søsknene, måtte broren Zaher ha vært høyst 11 år gammel da han giftet bort søsteren, noe som er helt usannsynlig. Mariam og Mokhtar har i ettertid hevdet at det må være feil i oversettelsen av det de har sagt, og at det var faren og familien mer generelt hun forklarte at hadde giftet bort søsteren.
Den nye versjonen av referatet fra asylintervjuet, basert på ny tolking av opptakene, samt tolking i retten av opptaket fra asylintervjuet, viser etter lagmannsrettens syn at det er noe mer uklarhet om hvordan hun ordla seg. Men det fremgår likevel at hun i asylintervjuet snakket om at det var broren som også giftet bort søsteren. Dette viser etter lagmannsrettens syn en manglende sammenheng i forklaringen, som svekker troverdigheten. I tillegg kom Mokhtar i omgjøringsbegjæringen 3. desember 2018 med en ny opplysning som var utelatt i asylintervjuet, nemlig at også hans søster hadde blitt tvangsgiftet og deretter hadde begått selvmord. Det er påfallende at denne opplysningen – som skulle underbygge hans motivasjon for å rømme med Mariam – ikke kom frem tidligere.
Lagmannsretten nevner i tillegg til dette at Mokhtar og Mariam har forklart seg forskjellig om hvem som varslet Mokhtar om at familien var kjent med at de hadde rømt sammen og var i Herat, noe som medfører en uklarhet om et viktig vendepunkt i asylhistorien. Dette bidrar også til å svekke troverdigheten.
Til sist nevner lagmannsretten at det er vanskelig å tro at Mariams familie ikke har lett etter henne, slik Mariam og Mokhtar forklarer – særlig når familien etter deres forklaring var uvitende om at de hadde rømt sammen. Torunn Wimpelmann forklarte at det ville vært naturlig og vanlig at foreldrene lette etter en datter som var forsvunnet, eventuelt med hjelp fra politiet, selv om man ikke kan se helt bort fra at noen familier heller – av hensyn til familiens ære – ville valgt å anse en forsvunnet datter som «død».
Lagmannsretten er etter dette kommet til at Mokhtar og Mariams asylforklaring ikke er noenlunde sannsynlig. Forklaringen kan ikke legges til grunn ved vurderingen av deres krav om anerkjennelse som flyktning, jf. utlendingsloven § 28.
Lagmannsrettens vurdering av konvertering til kristendommen (Utdrag, red.anm.)
Konsekvensene av en uriktig avgjørelse i Mokhtar og Mariams sak er svært alvorlige. Staten har heller ikke bestridt at familien har krav på beskyttelse dersom konverteringen er reell.
I sharialovene – som på dette punkt er gjeldende rett i Afghanistan – er det dødsstraff for frafall fra Islam. Selv om det ikke foreligger rettspraksis på området, mener Landinfo at rettstilstanden er klar; å konvertere fra islam til kristendommen i Afghanistan innebærer – om konverteringen blir kjent – en vesentlig risiko for at det blir reist straffesak og at lovens strengeste straff blir anvendt.
Flertallet, lagdommerne Norheim og Wittemann, har kommet til at konverteringen ikke er reell for verken Mohktar eller Mariam.
Vurderingen av en søknad om asyl på grunnlag av en konvertering sur place reiser særlige troverdighetsspørsmål som krever en grundig og inngående undersøkelse av de konkrete omstendighetene rundt konverteringen. Som det fremgår ovenfor er det sentralt å vurdere motivasjonen for konverteringen, og i denne sammenhengen har tidspunktet for konverteringen og når den er påberopt i asylsaken betydning. Også her danner den generelle migrasjonsviljen i Afghanistan et bakteppe for vurderingen, og flertallet legger til grunn at de ankende parter er drevet av et sterkt ønske om å migrere og få opphold i Norge. Det samme gjelder generell informasjon om at smuglernettverk tilbyr migranter hjelp til å lage asylhistorier.
Det er faktum på vedtakstidspunktet som er relevant for prøvingen, men flertallet må vurdere om konverteringen slik de ankende parter har beskrevet den var genuin på det tidspunktet de selv forklarer at de konverterte, eller om den var strategisk og motivert av den pågående utlendingssaken. Den etterfølgende deltakelse i kristne aktiviteter og menigheter må sees i lys av svaret på det første spørsmålet, uten at det kan utelukkes at en opprinnelig strategisk motivert konvertering over tid kan ha utviklet seg til en reell kristen overbevisning på vedtakstidspunktet. Flertallet mener det ikke er tilfellet i denne saken.
Flertallet tar utgangspunkt i at troverdigheten til Mokhtar og Mariam generelt er svekket. Lagmannsretten har kommet til at deres asylforklaring ikke kan legges til grunn som noenlunde sannsynlig. De har endret og bygget ut sine asylgrunner, og de har forklart seg uriktig for utlendingsmyndighetene om bakgrunnen for flukten fra Afghanistan og risikoen for forfølgelse. Også i forbindelse med konvertering er det stadig utbygging av anførsler av betydning for asylgrunnlaget, som svekker troverdigheten. Flertallet kommer tilbake til dette nedenfor.
Islam er en sentral del av afghansk kultur og gjennomsyrer alle deler av samfunnslivet. I den afghanske kulturen er det viktig å fremstå som en god muslim. Det er ikke rom for å gå ut offentlig mot religionen, og det er sterke sosiale reaksjoner mot opposisjon og kritikk. Det er i prinsippet dødsstraff for frafall fra Islam. Selv om dette ikke praktiseres i dag, kan det være alvorlige sivilrettslige følger av frafall. Flertallet viser blant annet til forklaringen fra landrådgiver Barbo Helling fra Landinfo.
Disse momentene tilsier at terskelen for konvertering fra islam i sin alminnelighet er meget høy for muslimer fra Afghanistan. I LB-2014-34531 beskrives det slik:
For den som har vokst opp i et tradisjonelt landsbysamfunn må det antas å være en meget betydelig tanke- og følelsesmessig omstilling å konvertere til kristendommen.
Flertallet er enig i dette, og tilføyer at dette må antas å ha generelt gyldighet for afghanere med en tradisjonell oppvekst som aktivt troende muslimer. I lys av det ovenstående er det påfallende at Mokhtar – og senere Mariam – ikke har gitt uttrykk for at de har reflektert i særlig grad rundt den tanke- og følelsesmessige omstillingen frafall fra Islam og konvertering til kristendommen innebærer. Flertallet oppfatter deres forklaring om dette som knyttet til mer kulturelle forskjeller som større frihet og likestilling. Flertallet viser også til at både Mokhtar og Mariam har delt likeartede drømmer med henholdsvis Shervin Ebrahimian og Reidun Vik, som har tolket drømmen og fortalt dem at drømmen betyr at de har sett Jesus og blitt frelst. Begge har etter dette ansett seg som kristne. Flertallet tar høyde for at en religiøs omvendelse kan arte seg som en sterk følelsesmessig opplevelse, åpenbaring eller drøm, men mener historiene om drømmen og hvordan de videreformidlet den er så vidt sammenfallende at de i lys av øvrige momenter fremstår som tillærte.
Flertallet mener at også tidspunktet for konverteringen tilsier at den er motivert av ønsket om opphold som flyktning. Flertallet viser til Mokhtars forklaring om at han konverterte bare noen få måneder etter at familien var kommet til Norge, og svært kort tid etter at han kom i kontakt med pinsemenigheten Salem i Sauda. Han forklarte at han tilfeldigvis kom i kontakt med menigheten i mars 2016 etter først å ha deltatt på treff som menigheten arrangerte for flyktninger i kommunen, siden januar 2016. Han kunne ikke språket og var ikke i stand til verken å forstå det som ble sagt eller kommunisere muntlig med noen i menigheten. Han forklarte at han likevel ble grepet av stemningen han opplevde i menigheten. Og videre at han ble frelst og konverterte to uker etter at han i slutten av mars 2016 hadde fått en bibel på farsi og hadde hatt samtaler med Shervin Ebrahimian. Basert på Mokhtars forklaring var dette nokså sammenfallende i tid med avslaget på asylsøknaden fra UDI 19. april 2016. UNE opprettholdt avslaget i vedtak 20. desember 2016, og kun kort tid etter ble Mokhtar døpt 29. januar 2017 i menigheten Nytt Liv på Stord. Dagen etter, 30. januar 2017, ble det fremmet omgjøringsbegjæring begrunnet i konverteringen.
Flertallet mener Mokhtar var kjent med at konvertering til kristendommen ville ha betydning for asylsøknaden. I forvaltningssamtalen 18. september 2019 har han forklart at han først ble klar over dette etter å ha studerte internasjonale konvensjoner høsten 2016.
Pinsemenigheten Salem i Sauda skrev et støttebrev 20. september 2016 stilet til UDI og viste til at Mokhtar ville bli forfulgt i Afghanistan blant annet for å ha forlatt islam/konvertert til kristendommen. Vedlagt omgjøringsbegjæringen 30. januar 2017, var en attest fra pastor Frank Håvik i menigheten Nytt liv Sunnhordland, hvor det fremgår at Håvik oppfattet Mokhtar som ukjent med at han ikke kunne sendes til Afghanistan når han hadde konvertert. Dette står i motstrid til støtteskrivet fra Salem menighet, og flertallet er enig med tingretten i at det er egnet til å svekke Mokhtars troverdighet. Flertallet kan ikke se at noe ulike formuleringer i støtteskrivene har betydning i denne sammenhengen.
Mokhtars forklaring i lagmannsretten om at han svarte slik til Håvik fordi advokaten sa at han måtte returnere til Afghanistan, er ikke en troverdig forklaring på motstriden.
Flertallet mener videre at den ytterligere utbyggingen av asylgrunnlaget til å omfatte tillagt konvertering er egnet til å svekke troverdigheten. Anførslene om forfølgelsesfare og brudd med familien fordi Mokhtars far skal ha fått vite om konverteringen gjennom en video som har kommet bort i Kabul, og at familien i Kabul skal ha gjenkjent familien i et oppslag i Ringerikes blad/Hønefoss blad, fremstår som helt usannsynlig. Mokhtars forklaring om familiens kjennskap til konverteringen, er også i strid med det som er gjengitt av hans forklaring i tingrettens dom. Det fremgår av tingrettens dom at han har forklart at han misjonerer og legger ut kristne live-feeds og klipp på Facebook som helt sikkert kan fanges opp i Afghanistan. Videre fremgår det at han på spørsmål om hvordan familien i Afghanistan ser på konverteringen svarte «at de har et godt forhold, men at faren er sur».
Flertallet mener det er lite sannsynlig at feil i tolkingen er forklaringen på at dette fremgår av dommen, slik Mokhtar mener.
Konverteringen på det tidspunktet Mokhtar selv beskriver, i april 2016 og med dåpen 29. januar 2017, fremstår på denne bakgrunn ikke som genuin. Flertallet mener konverteringen er strategisk og motivert av at familien på dette tidspunktet allerede hadde fått avslag fra UDI på asylsøknaden og at UNE opprettholdt avslaget i desember 2016.
Etterfølgende kristne aktiviteter, herunder i menigheten, vil også kunne kaste lys over spørsmålet om konverteringen er eller har blitt genuin. Flertallet legger til grunn forklaringene fra vitner fra de ulike menighetene, som familien har vært medlem i, om omfanget av kristne aktiviteter og deltakelse i religiøse seremonier. For familien Mohamadi – som har levd i kirkeasyl i flere år – har deltakelse i menighetens og kirkens aktiviteter vært en nødvendig ramme rundt tilværelsen og i praksis utgjort hele deres sosiale nettverk. Flertallet kan ikke se at dette tilsier en annen vurdering av konverteringens realitet på vedtakstidspunktet. Videre følger det av langvarig praksis at støtteerklæringer og vitneprov fra prester må undergis en kritisk prøving. I LB-2014-91252 uttaler lagmannsretten om dette:
Borgarting lagmannsretts dom i LB-2012-166185, avsagt 12. mars 2014, fremhever på side 8 at «formell dåp, deltakelse i religiøse sammenhenger og kunnskap om kristendommen ikke i seg selv er egnet til å skille reelle konvertitter fra bekvemmelighetskonvertitter ---.» Det pekes videre på at det for personer som har møtt asylsøkeren i kristne sammenhenger kan være vanskelig å skille personer med en genuin kristen overbevisning fra dem som opptrer strategisk for å oppnå asyl. Selv om asylsøkeren har fremstått som oppriktig i sin kontakt med kristne miljøer, må hans engasjement sees i lys av den verserende saken.
Flertallet er enig i dette utgangspunktet. Sogneprest Tor Magnus Amble og prost Kristin Saxegaard har begge hatt omfattende kontakt med Mokhtar og Mariam siden de kom i kirkeasyl i Hønefoss kirke i mars 2018. De oppfatter Mokhtar og Mariam som genuint kristne. På den annen side har de en annen tilnærming og et annet vurderingsgrunnlag enn utlendingsmyndighetene, som bygger sine vurderinger på et omfattende erfaring- og kunnskapsgrunnlag både når det gjelder asylsøkere, migrasjon og samfunnsforhold som er relevante for vurderingen av asylgrunnlaget. Selv om både Amble og Saxegaard uttalte seg nøkternt og hadde undergitt konverteringen et kritisk blikk, synes de også å ha et personlig engasjement som kan bidra til å svekke motforestillinger. Det samme gjelder vitnene Frank Håvik og Shervin Ebrahimian. Heller ikke sakkyndig vitne biskop emeritus Tor Berger Jørgensen, som har pekt på svakheter i UNEs religionsfaglig tilnærming til konvertering, har trukket troverdigheten av familiens asylhistorie inn i bildet. I den konkrete helhetsvurderingen retten skal foreta kan derfor heller ikke hans vitneprov være avgjørende.
Samlet vurdert mener flertallet at det ikke er noenlunde sannsynlig at Mokhtars konvertering er reell.
Så Jesus på hvit hest
Flertallet mener også at det ikke er noenlunde sannsynlig at Mariams konvertering er reell. De samme forholdene som flertallet har vurdert knyttet til Mokhtar gjør seg også gjeldende for vurderingen av Mariams konvertering. Hun har forklart at hun ble kristen i februar 2017 da Mokhtar ble pågrepet av politiet og tatt med til Trandum. Det var da hun hadde drømmen om rytteren på den hvite hesten som hun ba om hjelp fra. Reidun Vik mente at rytteren var Jesus og symboliserte at hun trodde på ham. Hun ble døpt i juni eller juli 2017. Det var først under tingrettsbehandlingen at hennes konvertering ble et tema i utlendingssaken. Flertallet mener hennes anførsler om konvertering må sees i lys av og som en del av de ankende parters stadige utbygging av asylgrunnlaget, og at den er strategisk motivert. Flertallet viser til at Mariam var analfabet og etter deres forklaring er det Mokhtar som har lært henne å skrive og lese. Hun hadde ikke hørt om kristendommen i Afghanistan. Mariam deltar i aktiviteter i kirken og sørger for at barna deltar på alle aktiviteter for barn, men fremstår med liten grad av refleksjon rundt egen konvertering.
Ettersom flertallet har kommet til at Mokhtars konvertering ikke er reell, er det ikke er grunnlag for å anta at Mariam har konvertert.
Samlet sett finner flertallet at heller ikke Mariams konvertering er reell.
Dersom Mokhtar og Mariam returneres til Afghanistan vil det ikke være en reell risiko for forfølgelse. For en konvertitt som ikke er reell – en såkalt bekvemmelighetskonvertitt – er det mulig å angre og vende tilbake til Islam. Flertallet viser til forklaringen fra Barbo Helling fra Landinfo om dette. Hun forklarte også at afghanere flest var ganske pragmatiske og at det ofte er forståelse for at man gjorde «alt» for å få opphold i et vestlig land. Helling forklarte også at det har blitt returnert et stort antall afghanere som har blitt vurdert som bekvemmelighetskonvertitter, uten at man kjente til at noen av disse hadde blitt utsatt for forfølgelse.
Flertallet finner etter dette at det ikke er en reell fare for at Mokhtar og Mariam vil bli forfulgt på grunn av sin religion ved retur til Afghanistan, slik utlendingsloven § 28 krever. Det er da ikke feil ved beslutningene at UNE ikke har anerkjent dem som flyktninger på dette grunnlaget.
Flertallet finner videre at det ikke er en reell fare for at familien vil bli forfulgt på grunn av tillagt konvertering. Forklaringen om avisutklipp fra Norge og en video som har kommet på avveie i Afghanistan, er helt usannsynlig og kan ikke legges til grunn. Forklaringen om videoen er i korte trekk at Frank Håvik filmet en afghansk kvinne som ble døpt i Nytt Liv Sunnhordaland med Mariam som tolk. Denne kvinnen ble returnert til Afghanistan, og filmen av dåpen som hun hadde lagret på sin mobiltelefon, kom på avveie da telefonen ble stjålet. Videoen ble spredt på sosiale medier og skal deretter ha blitt kjent for Mokhtars familie. I tillegg til at det fremstår som helt usannsynlig at den som stjal telefonen har postet filmen på sosiale medier, er det uklart for flertallet hvordan videoen i så fall skal ha kommet til familiens kunnskap. Mokhtars forklaring om at hans svoger viste filmen til faren etter en konflikt knyttet til at svogeren ønsket å gifte seg med en kone nummer to, fremstår som oppkonstruert. Det er heller ikke slik at Mariam er lett gjenkjennelig på filmen. Til dette kommer at Mokhtar i tingretten forklarte at familien allerede før januar 2019 kjente til at de hadde konvertert, jf. flertallets vurdering av dette ovenfor. Dette asylgrunnlaget kan dermed heller ikke føre frem. Flertallet mener at denne delen av saken er undersøkt på en forsvarlig måte og så langt som det fremlagte materialet ga grunnlag for.
Flertallet mener det ikke hefter feil ved vedtakene for så vidt gjelder barnas konvertering – i alle fall ikke feil som kan føre til ugyldighet, jf. forvaltningsloven § 41. Barna var på vedtakstidspunktet seks, fire og to år gamle. I en sak som dette vil spørsmålet om barnas konvertering nødvendigvis henge nøye sammen med foreldrenes tro. I forvaltningssamtalen i 2019 uttalte prost i Ringerike prosti Kristin Moen Saxegaard, som var valgt som barnas talsperson, blant annet:
Barna er integrert i menighetslivet i Hønefoss og er fortrolige med liturgi og praksis i kirken, men det er vanskelig å si hva de tror og tenker. Utfra alder har de ikke så mye mer grunnlag enn dette, men det speiler vel så mye foreldrenes praksis.
Barna er ikke døpt og dermed ikke medlem av en kristen kirke. Etter flertallets syn er det vanskelig å tale om at barna har gjennomgått en selvstendig konvertering som kan få betydning for asylvurderingen. Utlendingsmyndighetene har innhentet tilgjengelig dokumentasjon vedrørende barna, herunder tilbudt forvaltningssamtale med dem. Det må etter flertallet syn være tilstrekkelig å behandle deres forhold i beslutningen som gjelder Mariam, hvor UNE drøfter hennes og barnas sak samlet. I beslutningen fremgår at UNE har vurdert risikoen for at barna skal røpe at familien har vært med på kristne aktiviteter og lært seg kristne sanger, men at dette ikke medfører noen forhøyet risiko i og med at foreldrenes konvertering ikke er reell. UNE konstaterer også at det ikke er forhold som tilsier at barna skulle være i fare ved retur og ha rett til beskyttelse på selvstendig grunnlag, jf. utlendingsloven § 28 tredje ledd. Flertallet er enig i dette, og kan ikke se at det er mangler ved vedtaket som kan føre til ugyldighet.
Flertallet har etter dette kommet til at anførslene knyttet til konvertering ikke kan lede til at vedtakene er ugyldige.
Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Elgesem, har kommet til at Mokhtar og Mariams konvertering må legges til grunn som reell.
Mindretallet legger til grunn at det – i lys av de svært alvorlige konsekvensene en uriktig avgjørelse vil ha – må gjelde nokså beskjedne beviskrav for at konverteringene i denne saken skal anses som reelle. Dette utgangspunktet styrkes ved at det er tale om krav om beskyttelse fra en familie som på vedtakstidspunktet også bestod av tre barn, jf. utlendingsloven § 28 tredje ledd.
Spørsmålet om konverteringene er relle er et spørsmål om faktum, og som ellers er det faktum på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn. Dersom Mokhtar og/eller Mariam må anses som kristne på vedtakstidspunktet, kan det uansett ikke forlanges eller forutsettes at de forlater den tro de har fått i Norge. Deres trosfrihet er beskyttet av EMK artikkel 9.
Vurderingen av en søknad om asyl på grunnlag av en konvertering sur place reiser utvilsomt særlige troverdighetsspørsmål, jf. FNs høykommissærs retningslinjer som er sitert ovenfor. Mindretallet er enig i at Mokhtar og Mariams svekkede troverdighet når det gjelder asylforklaringen har betydning for vurderingen. På den annen side – når asylhistorien ikke kan legges til grunn – er realiteten at man vet svært lite om hvilke grunner de to hadde for å reise fra Afghanistan, og for å forklare seg på den måten de har gjort. Videre er tale om to ulike asylgrunnlag, og som bygger på hver sine faktiske omstendigheter. Det kan derfor føre til uriktige resultater dersom manglende troverdighet i en del av saken uten videre fører til at asylsøkerne anses generelt å mangle troverdighet, med den følge at konverteringen da ikke kan være reell. Og selv om den første kontakten med en kristen menighet skulle ha vært taktisk motivert fra asylsøkerens side, må det tas høyde for at kontakten likevel kan resultere i en reell religiøs overbevisning, slik blant annet også UNEs praksisnotat om forfølgelse på grunnlag av religion av 28. januar 2016 nevner. Det må altså gjøres en konkret vurdering i hver enkelt sak av de bevisene som foreligger om konverteringens ekthet.
Bevistemaet vil være asylsøkerens overbevisning – om konverteringen er reell. Det er tale om en personlige overbevisning som det kan være svært vanskelig for andre å bedømme det ekte innholdet av. Ved undersøkelsen av om en konvertering til kristendommen er reell vil en rekke omstendigheter og bevis være relevante, jf. Høykommissærens retningslinjer som er referert ovenfor. Sentrale temaer for undersøkelsen vil være motivasjonen for å konvertere, betydningen av konverteringen for søkerens livsførsel, og alvoret og styrken i vedkommendes konvertering og tro. Ved vurderingen av om en person virkelig har konvertert, og særlig når det gjelder alvoret og styrken i den enkeltes konvertering og tro, vil det etter mindretallets syn være naturlig å legge vekt på vurderinger fra prester og andre med særlig innsikt i trosspørsmål – i alle fall når deres vurderinger bygger på omfattende kontakt med de personene det gjelder. UNE har ikke særlig kompetanse i trosspørsmål. På flere punkter vil det også være nyttig å trekke inn sakkyndighet når det gjelder kirkehistorie og religionsutøvelse. Mindretallet ser ikke at dette er i strid med det som uttales i LB-2014-91252, hvor det blant annet anerkjennes at prester har en generell særlig kompetanse ved vurdering og vektlegging av slike spørsmål. Uttalelser som har mer preg av støtteerklæringer fra personer som har blitt engasjert i asylsøkerens sak er det imidlertid ikke grunn til å legge stor vekt på.
UNE legger stor vekt på graden av refleksjon, særlig over konsekvensene for asylsøkeren av å konvertere fra islam til kristendommen. Mindretallet er enig i at det er rimelig å vente at en person som opprinnelig er muslim reflekterer over de dramatiske konsekvensene frafall fra Islam og konvertering til kristendommen vil kunne få for vedkommende i det afghanske samfunnet og i forhold til familien. Likevel må det her være rom for variasjoner, og det vil ikke alltid være riktig å se på konvertering som en «beslutning» som tas etter grundige overveielser. Tidligere biskop Tor Berger Jørgensen – som er fremstilt som sakkyndig vitne i saken – ga uttrykk for at UNEs vurderinger på dette punktet savnet faglig grunnlag. I følge Jørgensen er det ikke uvanlig at omvendelse skjer raskt og uten følelse av fri vilje.
I vår sak har Mokhtar hele tiden vært klar over at han risikerer å bli drept på grunn av konverteringen dersom han vender tilbake til Afghanistan. Han snakket blant annet med Frank Håvik, som er pastor i menigheten Nytt Liv i Sunnhordland, om dette i begynnelsen av 2017, og han er tydelig på dette i forvaltningssamtalen. Han har holdt fast ved at det er Guds vilje at han ble omvendt til kristendommen. Bevisførselen for lagmannsretten har også vist at Mokhtar gjennom flere år har hatt samtaler om trosspørsmål og personlige spørsmål med andre i de menighetene som familien har vært knyttet til. Det må etter mindretallets syn nødvendigvis ligge elementer av refleksjon og religiøs utvikling i slike samtaler.
Staten mener også at det er lite troverdig at Mokhtar konverterte såpass raskt etter familien kom til Norge, og på et tidspunkt hvor han ikke kunne norsk. Heller ikke dette utelukker etter mindretallets syn at konverteringen var – eller etter hvert ble – ekte. Det forhold at han kom tidlig i kontakt med kristne miljøer i Norge kan dessuten tolkes på flere måter.
Den første kontakten med menigheten i Sauda var tidlig i 2016, og like før første vedtak i UDI i april 2016. Han fikk kontakt med menigheten på egenhånd, og ikke som en følge av systematisk og organisert konvertering drevet av menigheten. Selv om dåpen skjedde senere, og etter avslag fra UNE, fremstår Mohktars første kontakt med menigheten i Sauda i liten grad som taktisk begrunnet.
I redegjørelsen fra Frank Håvik 30. januar 2017 beskriver han hva Mokhtar forteller om sitt møte med kristendommen:
I forkant av møtet hadde eg ei god samtale med Mokhtar om tru. Han fortalde at då han kom i kontakt med menighet i Salem, så la han fort merke til at alle folka var annerledes enn han var van med. Dei var kjærlege og gode mot dei, og han opplevde at dei hadde ei tru som gjorde dei annerledes enn folka som var muslimar. Han drog slutninga at den trua dei i menigheten hadde måtte være sannheten. Derfor søkte han og opplevde at Jesus kom inn i livet hans, og han ville definere seg som kristen.
Dette gir etter mindretallets syn en plausibel forklaring om at Mokhtar - som på denne tiden må ha vært i en svært vanskelig og usikker livssituasjon etter familiens flukt fra Afghanistan – ble personlig engasjert av den kristne menigheten og utviklet en kristen tro.
Familien Mohamadi har siden mars 2018 sittet i kirkeasyl i Hønefoss kirke, som er en del av Den norske kirke. Dette har dermed vært rammen også for deres religiøse utvikling de siste to og et halvt år. Etter mindretallets syn vil det ha betydning for bevisvurderingen hvordan den aktuelle menigheten forholder seg til kirkeasyl og konvertitter. Partene i saken har ikke gått grundig inn på slike spørsmål, men det er på det rene at kirkeasyl og forholdet til dem som søker beskyttelse i kirken har vært et viktig tema i Den norske kirke. Det foreligger blant annet uttalelser fra Bispemøtet og veiledning fra Mellomkirkelig råd.
Tidligere biskop Tor Berger Jørgensen har forklart at man i Den norske kirke vil bli bedre kjent og bruke tid for å se om en konvertering er ekte før man døper. Dette i motsetning til noen menigheter hvor man er raskere med å slippe konvertitter frem til dåpen.
Amble og Saxegaard sterkt engasjert
Mindretallet finner i denne saken grunn til å legge betydelig vekt på forklaringene til sogneprest Tor Magnus Amble og prost i Ringerike prosti Kristin Moen Saxegaard. De har begge kjent familien siden de kom inn i kirkeasyl i Hønefoss kirke i mars 2018, og har fulgt familien tett – Saxegaard nesten daglig. Dette har omfattet deltakelse i kristne aktiviteter i menigheten og samtaler om tro og tvil. Saxegaard har forklart at hun prater mye med Mokhtar om dette. I tillegg har Amble og Saxegaard engasjert seg sterkt i familiens asylsak. Amble og Saxegaard kjenner nå familien svært godt, herunder deres tro og overbevisning. De har selvfølgelig i dag også et personlig engasjement, men på den annen side var familien helt ukjent for dem da de kom til kirken og søkte beskyttelse der i mars 2018. Etter mindretallets syn er det i dag ingen som kjenner Mokhtar og Mariams tro og alvoret i deres overbevisning bedre enn Amble og Saxegaard. Begge disse forklarer at de er overbevist om at Mokhtars og Mariams konvertering er ekte. Saxegaard forklarer at Mokhtar har et reflektert forhold til tro, og at dette vises både gjennom livsførsel og hans tro. Deres vurdering av alvoret i Mokhtars og Mariams konvertering – og at konverteringen er ekte – får også støtte av tidligere biskop Tor Berger Jørgensen.
Staten har i liten grad gått inn på forklaringene til Amble og Saxegaard, selv om de gjelder helt sentrale forhold i vurderingen av om konverteringen er ekte. UNE viser i vedtaket kun til at Mokhtar og Mariam har interesse i å fremstå som kristne i kirken, fordi de ønsker å oppnå asyl – altså at de gjennom flere år har spilt kristne og ført menighetene som har hjulpet dem bak lyset når det gjelder deres kristne tro. De forklaringene som er gitt av de personene som i dag kjenner familien best, innebærer etter mindretallets syn at UNEs antagelse om dette ikke kan legges til grunn som rimelig sikker.
Det er også noen ytterligere forhold som taler for at Mokhtars og Mariams konvertering ikke var taktisk motivert. For det første konverterte de ikke samtidig. Det tok lang tid før Mariam konverterte, og hun har forklart at hun opprinnelig var lei seg for at Mokhtar hadde gjort det. Hun var redd for konsekvensene for dem i Afghanistan. For det andre er barna ikke døpt. Mariam mener at de selv bør velge dette når de blir eldre. Det kunne styrket deres asylsøknad om barna hadde blitt døpt, men de har altså valgt å ikke gjøre det.
Mindretallet mener etter dette at de nokså beskjedne beviskrav som kan stilles i en sak som dette er oppfylt: det er noenlunde sannsynlig at konverteringene til kristendommen er reelle. Det følger av dette at Mokhtar og Mariam fyller vilkårene for å bli anerkjent som flyktninger, og de har krav på asyl i Norge. Vedtakene er dermed etter mindretallets syn ugyldige så langt de gjelder avslag på krav om asyl i Norge.
Det er etter dette ikke nødvendig for mindretallet å gå nærmere inn på spørsmålet om forfølgelsesfare på grunn av tillagt konvertering eller anførsler om feil ved vedtakene knyttet til barnas konvertering.
Oppholdstillatelse på humanitært grunnlag – barnets beste
Kravet om opphold på humanitært grunnlag er særlig knyttet til den eldste sønnens helsesituasjon og konsekvensen for ham av en retur til Afghanistan. Det rettslige grunnlaget for å gi oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn finnes i utlendingsloven § 38. Det kan blant annet legges vekt på om det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i Norge, jf. § 38 første ledd bokstav b, og hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, jf. § 38 tredje ledd. Dette følge også av Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3. I loven er det trukket den konsekvens at oppholdstillatelse til et barn kan gis selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen. Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, jf. § 38 fjerde ledd.
Den rettslige prøvingen av et vedtak som avslår et krav om opphold på humanitært grunnlag, er begrenset til prøving av faktum, lovtolking og myndighetsmisbruk. Men når vedtaket berører barn vil prøvingen av hensynet til barnets beste være mer inngående, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 149:
Oppsummeringsvis betyr dette at domstolene fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen.
I vår sak har UNE lagt til grunn at den ene sønnen har posttraumatisk stresslidelse (PTSD) – en diagnose han fikk etter utredning ved BUP Ringerike i august 2018. Rett nok uttrykker UNE noe tvil om denne diagnosen, men det fremgår uttrykkelig at den legges til grunn for vedtaket. Lagmannsretten er enig i at det må legges til grunn at han har en PTSD-diagnose. UNE legger videre til grunn at det vil være til sønnens beste å få oppholdstillatelse i Norge.
Lagmannsretten er også enig i dette.
I den konkrete vurderingen av gyldigheten av denne delen av vedtaket har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.
Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Norheim og Wittemann, mener at vedtaket ikke er ugyldig.
Sønnen det gjelder er født i 2012. Hans situasjon er grundig utredet, og UNE har redegjort utførlig for hans helsesituasjon i beslutningen 5. november 2019 vedrørende Mariam. Flertallet kan ikke se at det hefter feil ved det faktiske grunnlaget for vedtaket. Som nevnt legger UNE til grunn at sønnen har PTSD-diagnose. Videre legger UNE til grunn at det ikke kan utelukkes at han også har utviklingsforstyrrelser som bidrar til en avvikende språklig utvikling. Flertallet er imidlertid enig med staten i at hans betydelige hørselssvekkelse kan ha betydning for hans fungering og avvikende språklige utvikling.
Selv om det ikke finnes tilsvarende pedagog- eller helsetilbud i Afghanistan som er tilgjengelig for ham i Norge, er flertallet enig med UNE i at dette ikke kan være avgjørende Flertallet viser til forklaring fra sakkyndig vitne, psykologspesialist Gunnar Ekeid, om at PTSD er en reaksjon på et traume, ikke en kronisk lidelse og normalt går over av seg selv. Særlig gjelder dette hos barn. Han uttalte at barn med en slik diagnose først og fremst trenger stabilitet og en trygg omsorgsbase hos foreldrene. Det viktigste er at familiens situasjon avklares, og at gutten trygges av sine foreldre. Det er dokumentert i saken at begge foreldrene har god omsorgsevne og er ressurssterke. Vitnet psykologspesialist Kristin Berglund Ruud forklarte at foreldrene klarer å ivareta sønnens normale hverdag, og at de er følelsesmessig tilgjengelig, noe som bidrar til å redusere stress for ham. Ved retur til Afghanistan tilsier alminnelig kunnskap om afghansk kultur at storfamiliene – i tillegg til hans foreldre – vil bidra til å gi sønnen den støtte som skal til for å dekke hans grunnleggende behov for trygghet og stabilitet.
I lys av dette finner flertallet at UNE har gjort en forsvarlig vurdering og avveining av barnets beste mot innvandringsregulerende hensyn. Hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Det er imidlertid alvorlig at familien fra februar 2017 har søkt tilflukt i kirkeasyl og på denne måten aktivt unndratt seg effektuering av vedtakene. Dette har dels bidratt til å forverre og forlenge situasjonen med usikkerhet og stress for sønnen, og vil dels kunne føre til at andre familier i lignende situasjoner unndrar seg iverksettelse av negative vedtak på samme måte. Den konkrete avveiningen av motstående hensyn kan retten ikke prøve.
Flertallet finner etter dette at vedtaket er gyldig for så vidt gjelder avslaget på kravet om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag.
Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Elgesem, mener at vedtaket også på dette punkt er ugyldig. Dette er en naturlig konsekvens av standpunktet om at Mokhtars og Mariams konvertering må anses som ekte og at de av den grunn har krav på beskyttelse, jf. mindretallets syn ovenfor, Innvandringsregulerende hensyn kan da ikke gis nevneverdig vekt, og hensynet til barnets beste må slå gjennom. UNEs avveining i vedtaket er under denne forutsetningen ikke forsvarlig.